Dans un arrêt publié du 28 septembre 2011 n°09-68.537, la Cour de cassation juge que la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion et que la convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l’affecte.
Bref rappel du contexte juridique dans lequel cette affaire prend place :
Au terme des dispositions de l’article L 2254-1 du Code du Travail, lorsque l’employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui sauf dispositions plus favorables.
En matière de clause de non concurrence, il a été jugé que dès lors que le contrat de travail se réfère aux dispositions d’une convention collective prévoyant une contrepartie financière à la clause de non concurrence, celle-ci s’applique de plein droit au contrat de travail (Cass soc 10 mars 2004 n°02-40108, 2 novembre 2005 n°03-46026).
Jusqu’alors, il en était de même lorsque la contrepartie financière avait été insérée par avenant à un accord d’entreprise signé postérieurement à la signature du contrat de travail et ce dans la mesure où le contrat de travail faisait référence à la convention collective. (Cass. soc., 4 févr. 2009, no 07-44.560 arrêt cependant inédit).
La Cour de cassation avait même rappelé (Cass. soc., 5 mai 2010, no 09-40.710) que lorsqu’une convention collective prévoit une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, alors que le contrat de travail n’en prévoit pas et ne renvoie pas aux dispositions conventionnelles, elle doit s’appliquer car elle est plus favorable au salarié (au visa de 2254-1 du Code du Travail précité).
En revanche, lorsqu’une clause est conforme à la convention collective lors de l’embauche mais cesse de l’être en raison d’une modification ultérieure plus favorable aux salariés, la clause ne devient pas nulle ; l’employeur doit simplement verser la contrepartie financière prévue par la convention collective et non celle définie initialement par le contrat de travail (Cass soc, 15 déc. 2009, no 08-44.847).
Or désormais, selon la Cour de cassation qui opère (à ma connaissance un revirement), le texte conventionnel prévoyant la contrepartie financière ne doit pas être postérieur au contrat (et ce manifestement même s’il s’avère plus favorable..).
Quelle était la situation de l’espèce ?
Un salarié d’une entreprise de pompes funèbres avait régularisé un contrat de travail à durée indéterminée contenant une clause de non-concurrence assortie d’une contrepartie financière en cas de rupture à l’initiative de la société ne pouvant être inférieure au montant repris dans la convention collective en vigueur.
Le conseil de prud’hommes, saisi par le salarié, a estimé que la clause de non-concurrence était nulle et sans effet dans la mesure où elle ne prévoyait de contrepartie financière qu’en cas de rupture à l’initiative de l’employeur, le salarié ayant de son côté démissionné et créé sa propre entreprise de pompes funèbres dans un délai très proche.
La Cour d’Appel de son côté avait non seulement débouté le salarié de sa demande en nullité de la clause de non-concurrence et l’avait condamné (sur demande de l’employeur !) à la cessation de son activité concurrentielle sous astreinte, ainsi qu’au paiement d’une certaine somme au titre de la clause pénale contractuelle.
L’arrêt retenait en effet (de manière il faut le dire assez logique au regard du contexte juridique rappelé):
-D’une part, que le contrat de travail conclu entre les parties renvoyait expressément à la convention collective en vigueur au moment de la rupture,
– D’autre part, que les dispositions conventionnelles sur la contrepartie financière ont vocation à se substituer aux dispositions illicites du contrat de travail,
-Enfin, que lesdites dispositions contractuelles limitaient le bénéfice de la contrepartie financière au seul cas de rupture à l’initiative de l’employeur, et que le salarié avait été informé de l’existence du contenu de l’avenant à la convention collective dont les dispositions étaient au plus favorables au salarié que celles du contrat de travail.
Cette analyse est censurée par la Cour de cassation qui privilégie une analyse « civiliste » au motif que l’avenant à la convention collective prévoyant une contrepartie financière était postérieur au contrat de travail stipulant cette clause.
Or, selon la Cour de cassation la validité de la clause doit être appréciée lors de sa conclusion.
